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美国水权理论基础、制度安排对中国水权制度建设的启示

归档日期:10-19       文本归类:变迁序列      文章编辑:爱尚语录

  物权社会化理论宣扬立法的社会本位主义。环境主义宣扬一些对抗财产权的民事权利,其极端主张是完全废除私有财产权。其实这里的核心问题是:如何通过实现个人效率最大化从而实现社会效率最大化。以水资源为例:只要界定和履行产权的费用小于收益,资源上的自由应当分配给私人,而且公权力对私有产权的限制越少越好。个人会通过提高使用效率、出让财产权实现资源边际效用的最大化。这样,全社会水资源配置的效率就会实现最大化。本文通过考察美国水权的理论基础、制度安排,指出了我国水权制度变迁的应取方向。

  水权可以是公共物品、[1]私人物品。[2]前者用于保护水环境,后者解决水的分配问题。在我国,前者主要由政府按照公法供给。[3]我国绝大部分取水需要获得行政许可;许可证附加期限、[4]不能闲置、[5]不具有排他性、不能交易,凭许可证获得的水不得交易,[6]所以水资源是由公权力配置的。相关法律,例如《水法》、《取水许可制度实施办法》等都没有创设真正的私有财产权,而仅仅设计了一套公权力配置私人物品的规则,所以它们都是公法。许可证要负担水资源费,[7]所以公权力是按照公法低价供给私人物品的。即:无论公共、私人物品,我国都由公权力按照公法供给。和我国不同,美国中西部干旱地区由市场按照私法供给私人物品。此外,政府主要用私法供给公共物品,私人也可以用私法供应公共物品。由于水的稀缺程度日益增强,原来丰水的美国东部也在引进中西部水权制度。下文,通过考察美国水权的理论基础、制度安排,我们提出我国水权制度建设的思路。

  罗斯福新政之后,美国法律选择了一个错误的发展方向:“法律制度的核心不再是权利,而是利益集团的诉求;普通法的格言从‘避开我的财产’转变为‘来吧,告诉我们你是谁、你怎么了,如果事态严重,我们会尽力帮忙’;被推崇的准则不再是市场、财产权、合同,而是集体协议、互惠立法和官僚主义管理。”[8]其实罗斯福新政之后,西方法律变革的核心内容就是限制私有产权。在已经划定私人物品边界的资源上,人们宣扬所谓的物权社会化理论。例如:传统上,土地是一项市场供应的私人物品,公权力无权干涉其闲置与交易。[9]物权社会化理论认为,土地产权的行使在它并不侵害其他任何人时也可以受到限制:“对于广阔的原野因所有人之怠慢不予开垦地把它放置,能够结谷物的场所让之生产茂密的杂草,或为享乐而用之为狩猎地时,社会对此怎能安闲视之。因此,可耕作使用而不为耕作时,社会须使更有益于土地之利用者来代替之。”[10]在一些尚未划定私人物品边界的资源上,人们宣扬所谓的环境主义理论。其基本理念是鼓吹行政管理、公共投资,反对分散的私有产权。在法学领域,环境主义更是一种“有目的的、雄心勃勃的构造法律制度的努力。它认为环境的需求与价值超越政治和法律藩篱。由于世界的无限复杂性和环境问题的紧迫性,所以对于无从妥协的环境价值追求,不存在障碍——侵权法上的障碍和法官在财产法上设置的障碍。”[11]即:为了保护环境,这些障碍都可以被消除。要消除的障碍主要是财产权障碍。环境主义的鼓吹者一方面企图改造传统的民事权利,确立一个庞杂的环境权体系;[12]另一方面也企图确认所谓的动物权利,[13]赋予人类之外的其他一些物种以法律主体的地位。

  物权社会化理论主张用公权力限制财产权。环境主义企图确立一些和私有产权对抗的权利。它们的共同目标就是要限制或者剥夺人们在资源上的自由。由于资源提供了人们多方面的选择自由,因此不同部分的财产权就使权利主体拥有不同方面的选择自由。[14]财产权就是一组权利主体自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力。“不受他人干涉的选择权通常称为‘自由’。因此,我们也可以把财产定义为法律制度,它把一组关于资源的权力分配给人们,也就是把在资源上的自由给了人们。”[15]环境主义者对环境权和动物权利的主张就是要限制或者剥夺人们的这种自由。那么在资源上的权力可以分配给什么可以信赖的主体呢?环境主义的回答是:政府。符合环境主义逻辑的基本推论包括:更强势的政府管制;为了具体的环保目标可以不惜代价;继续限制私法的适用范围。最终也是最极端的主张是:“完全剥夺私有财产权”。[16]物权社会化理论也认为私人在资源上的权力应当被限制或者剥夺。其摒弃财产立法的个人本位主义,而采用社会本位主义,从逻辑上也能导致严重限制,甚至剥夺某些财产权的立法主张。

  20世纪90年代,西方通过罗纳德·科斯等经济学家的理论,重新发现了市场、财产权的价值,并普遍摒弃了罗斯福新政以来的立法潮流。物权社会化主张成了没有经济学基础的道德诉求。其理论价值日渐式微。环境主义在理论上完全破产了。各国,尤其是美国的立法者开始逐步剔除那些违背财产法理论的环境主义立法规则。该类理论认为:“财产权应该赋予任何一项资源,只要被称为财产的一组权力将带来那种资源使用的更大效率并由此增加社会财富,只要建立和履行这些财产权的代价小于收益。”[17]这个主张可以用企业与市场的相互替代理论进行解释。以水为例:从资源最优配置的角度讲,只要有两个人用水的边际效用不等,水的交易就是必要的。现实生活中,这种不相等比比皆是。但这并不表明市场交易一定是最有效率的资源配置方式。原因就在于市场交易成本。[18]在交易成本非零的现实世界,资源配置方式有两种:通过自由契约在水平的市场交易中进行、通过行政命令在垂直的企业管理中进行。后一方式中,家庭、公司、医院、大学、计划经济体制中的整个国家都可以理解为追求资源配置效率而存在的企业。科斯在《厂商的性质》中提出:企业是节约市场交易成本的生产组织形式。随着企业配置资源总量的增加,资源在企业内交易的边际费用会逐渐减少,这样企业配置资源的规模效益就会逐渐增大。但是,在一定规模上,资源在企业内交易的边际费用会达到最低点,然后持续增加。随着企业配置资源的规模效益持续减少,资源在企业内交易的边际费用将等于市场交易的边际费用。这时,企业达到其极限规模。[19]更大规模上的资源配置活动应当由市场进行。这样,资源配置效率会更大。

  美国水权制度就是要让市场(而不是联邦、州这类超级企业)配置水资源。在美国中西部,企业模式配置水资源的情况局限于一些运河公司、城市供水公司。总体上,水资源是市场配置的。为了减小企业规模,政府还把自己控制的大额水权分割给更小的合同水权人。例如,SWP的全部水量就用于供给29个合同水权人。[20]参与水资源配置活动的,不是SWP的水权人(加州水资源局),而是这些更小的合同水权人。在东部,许可证水权一般也可以自由交易,不存在公权力配置水资源的情况。我国中央政府通过行政命令在垂直的企业管理模式中配置的水资源总蹙已经过分庞大。国家(这个超级企业)配置水资源的效率已经非常低下。我国水权制度变迁的方向应当是由市场配置水资源。市场发展的前提就是公权力对水权进行初始配置,然后退出水资源分配活动。初始配置需要公权力把自己对水资源的处分权分配给水权人,让这些水权人凭借财产权进入市场。“水这样的自然资源,一种财产权的标准的制度设计包含三项基本属性:排他性、让与性、可执行性。”[21]因此,初始配置产生的水权必须具备这三个特性。

  上面讨论的都是私人物品的情况。由于公共物品不具有排他性,所以提供公共物品的私人无法遏制他人的搭便车行为。这样私人供给公共物品的积极性就会很低。因此,作为公共物品的生态、冲沙、航运等用水权应当主要由政府供应。但是,和物权社会化理论、环境主义理论不同的是:为了避免对私有财产权、市场造成扭曲,政府不能完全依赖公法,以公权主体的身份提供公共物品。其应当主要依照私法供给公共物品。此外,私人应当有权依照私法供应公共物品。这是美国中西部的法律实践。东部其实也在逐步用私法模式提供公共物品。我国水权初始配置中,公权力要向用水地区、供水企业、用水户等分配水权,让这些分散的主体就各自的份额享有自由支配权,但是其得保留公共物品份额,并主要依据私法保护该份额。法宝

  美国水权制度有两种:先占原则适用于中西部19个州;岸边权原则适用于东部31个州。[22]前者维护的水权具有排他性、让与性、可执行性。其水权是真正的私人物品。中西部也已经建立了世界上最发达的水市场。后者维护的水权缺乏排他性,但是它正在转变为先占原则。我国水权制度有四种,仅仅水量统一调度制度产生的水权能够具备排他性、让与性、可执行性。下文我们通过考察美国水法提供私人物品时在水权排他性、让与性、可执行性上的制度安排,提出我国水权制度变迁的方向。

  1.美国中西部水权制度(1)先占原则的精髓是“先到者权优先”。它维护两种水权优先顺序。第一、自然顺序。水权优先权日是占用权产生的日期、被批准的许可证申请提交的日期、法律生效的日期、联邦设立保留地的日期等。这些日期之间的优先顺序是自然产生的。第二、法律拟制顺序。它是州获得引水份额后,把份额分割给下一级水权人时拟制的优先顺序。例如:1922年7个州签订《科罗拉多河协定》分割科罗拉多河引水份额。上游4个州一共获得750万of。[23]下游的加州、亚利桑那州、内华达州一共获得750万af。1928年《波尔得峡谷工程法》又分割后一份额:加州440万af、亚利桑那280万af、内华达30万afo1931年,加利福尼亚州通过《七边优先权协定》继续分割自己的份额,并拟制了一个水权优先顺序。该协定分给农业385万af;水权优先顺序是:Palo Verde灌区、农垦局的Yuma工程、Imperial灌区、Coachella山谷水工程。由于水源不同,两类优先顺序往往互不影响。在前一种优先顺序中,也仅仅使用同一水源的水权才有必要排列优先顺序。水权优先顺序也有例外,主要体现为一些合同水权没有排列优先顺序,彼此之间没有排他权。这种情况主要发生在政府控制的大型供水工程上。由于政府机构获得的取水权数额巨大,它必须把这个份额分割给更小的地区。(2)水权优先顺序的效用:它创造了水权的排他性,为枯水季节水资源分配提供了法律工具。水量和同一水源上全部用水户的关系可以用“一损从后损、一荣从前荣”来比拟。例如,根据俄勒冈《内径流水权法》,仅仅州鱼类和野生物种局、州环境质量局、州公园和消遣地局可以向州水资源局申请内径流水权。申请批准后,水权优先权日就是提交申请之日。该法颁布于1987年,所以申请即使获得批准,优先权日也不会早于1987年。枯水年份,1987年以前成立的取水权人有权把水全部取光,所以这些年份,上述内径流水权会毫无意义。[24]但是,它优先于其后成立的取水权,所以在一些年份,它可以通过排除这些取水权,保护内径流。丰水季节,先于该水权成立的其他水权首先得到满足;枯水季节仅仅在后的部分水权人被剥夺用水权,其他人不受影响。这就是“一损从后损、一荣从前荣”。

  2.美国东部水权制度(1)排他功能的欠缺。岸边权原则原来仅保护岸边土地所有人的岸边权水权。它附属于土地、不附期限、不需履行申请程序、不需要通过占用保有水权,其涵盖的水量不明确。后来,许可证成为该原则产生新水权的惟一方式。各种水权都没有排他性。这减小了该原则的价值:第一,产权制度自身不能对取水需求与内径流需求的冲突进行调整。这表明公共物品、私人物品的界限不能在私权框架内划定。主要原因是:该原则中,许可证签发机制太僵硬。理论上,实行先占原则的州只要把一些用途更重要的水权放到优先权序列较前的位置,嗣后州可以签发任意数量的许可证。丰水季节这些新水权可以得到保障;枯水季节,就会被优先的水权排除出去。岸边权原则签发的许可证彼此不具有排他性,新许可证可能损害旧许可证的用水安全。因此,许可证少一些可以避免这种损害。但是许可证总量少了,丰水季节就会导致水浪费。许可证多了,枯水季节水资源分配就会无法可依,全部水权人的用水安全都会受到威胁。政府的选择只能是:确定一个过大的许可证总量,然后在枯水季节用公权力剥夺一些取水权。这样,水的分配问题解决了,政府也履行保护内径流的职责了。第二,水权权能存在结构性欠缺。该原则相当于为同一水源维系的全部水权人共享一块“公共地”提供法律保护。它维护的是“排他性积极社区”的产权模式,[25]实际上并不存在完全独立的私有水权。许可证交易仅仅是社区成员身份证的交易。这个制度往往承认各种许可证都是平等的,彼此之间不存在排他性。[26]也就是说,枯水季节,水权人之间不能主张排他权,从而禁止他人取水。很多州的许可证也没有明确许可证获得的取水数量。这样,枯水季节水的分配就无法可依了。第三,由于政府无法通过优先顺序设置一些具备排他性的公共物品水权,其只能主要依靠公法提供公共物品。(2)岸边权原则正在转变为先占原则。表现是:两者第一个根本差别已经消失;第二个根本差别也在消失。第一,原来它们各有截然不同的水权产生方式:占用权、岸边权,现在它们都依靠许可证创设新水权。占用权做成证书和许可证水权没有什么差别,都相当于政府颁发的取水许可。岸边权在东部地区的重要性也远远不及许可证水权了。第二.原来它们在水权是否排列优先顺序上存在差别,现在东部州法律开始按照签发顺序排列许可证,使水权之间产生排他性了。例如乔治亚州《旱灾保护法》规定:每年3月1日州环保局局长有权宣布本年夏季是否会发生旱灾。如果他认为会发生,他有权决定多少亩田地不得引水灌溉,从而保护内径流。他首先举行拍卖会,允许自愿减少灌溉面积的水权人提出价格、面积。如果面积超过要求,他从最便宜的价格往上划定要求的面积。如果而积不足,他得采取强制措施补足要求的面积。灌溉面积非自愿减少的方式是:从签发日期最近的许可证开始,依次往前禁止取水,直到被强制减少的灌溉面积补足保护内径流要求的面积。这就是“后进先出原则”。[27]它和前述“先到者权优先”基本相同,但是它还需要政府积极介入,没有完全实现初始配置。《乔治亚州法典》规定州是河流的信托所有权人,所以它有权按照普通法的公共信托原则保护用于环保、渔业、通航、商业的水流。它可以和加州一样,用这个原则确认更优先的通航、生态等用水权。这些水权能够保护内径流。它们通过“后进先出原则”可以自动排除后面的许可证。公权力从此可以完全退出水资源分配问题了。这样调整,岸边权原则实际上就变成先占原则了,但是在丰水的东部,大部分岸边权、许可证水权都不会受到优先序列影响,制度变迁成本很小。随着水资源稀缺程度增强,东部各州将陆续发动这种制度变迁。

  3.我国水权制度(1)排他性考察。我国水权制度主要有四种:自由占用制度、即时占用的均水制度、许可证制度、水量统一调度制度。第一,自由占用制度把水资源作为“公共地”。用水户之间没有排他权利。其法律基础是《取水许可制度实施办法》第3条和地方性法规。[28]第二,自由占用的均水制度分两种。强制性均水:清陕甘总督年羹尧首定黑河“均水制度”,并凭借军事压力消除甘肃内部水事纠纷。建国后,黑河均水制度历经变迁,但是基本维持到了2000年。其内容是:政府定不同期限在河流沿途分水,期限届满后陆续关闭分水口,强制河流下泻。该制度禁止沿河地区之间产生排他性水权;各获水地区自由引水灌溉,内部不创设独立的排他性水权。保护性均水:其特点是政府花钱供水;用水户自由使用,彼此之间不存在用水排他权。例如江苏省从江都引长江水到连云港灌溉水稻。省补贴的水利费是一吨水一元。连云港的农业用水是一吨四分钱,实际上是供农民自由使用。[29]在沿黄灌区,各地方政府争取到引水份额后,也是供本地区农民自由使用。该制度不可能在获得份额的地区内部产生排他性产权。虽然地方政府引水比例、份额可能是固定的,也可能是付费的,但是政府支付的费用主要是工程费用,而不是水权费用。这些份额仅仅由行政命令,而不是由财产法提供保护。份额之间也没有财产法赋予的排他性。第三,地方水利部门、各流域管理局签发的许可证都没有排他性。第四,水量统一调度制度是国家根据其对水资源的所有权(最高行政管辖权的合法性基础),划定供水总量,划定用水地区、用水户水权份额,规定这些份额优先权顺序的制度。目前,该制度主要体现为国家通过行政管理权分配单一干流水量。根据1987年《黄河水量分配方案》、1997年《黑河水量分配方案》以及以后颁布的水量调度管理办法、年度干流水量实时调度方案,我国从1999、2000年开始分别对黄河、黑河干流进行正式的水量统一调度。黄河调度办法是:“各沿黄省/区/市年度用水量实行按比例丰增枯减的调度原则,即根据年度黄河来水量,依据1987年国务院批准的可供水量各省/IX/市所占比重进行分配,枯水年同比例压缩。”[30]黑河调度办法是根据莺落峡来水数量,国家规定当年正义峡最低下泻水量。(31]这个制度能够赋予水权排他性。(2)重构我国水权的排他性。第一,水权排他性的法律基础。我国法律、法规确立了供水优先顺序原则。例如:按照《水法》第14条,生活用水权排第一位;农业、工业、航运用水权排第二位;耗水量大的工、农业用水权排第三位。按照《黄河水量调度管理办法》第10条,生活、重要工业用水权排第一位;农业、工业、其他用水权排第二位;冲沙、环境用水权出现了,但是优先位置不明确。有的地方性法规也确立了供水优先顺序原则,[32]但是维护这个优先顺序的是解决一时一地之需的政府行为。而不是永恒的财产权制度。仅仅根据用途排列水权优先顺序不可能建立财产制度。我国的出路是:初始配置中,国家可以不分水权用途,凝固以水权人为参照排列的优先顺序。此后,市场交易会重新配置水资源。第二,水权排他性的理论误区。优先权顺序适时适地由政府调整,这是理想的、排斥市场的资源配置模式。水利部汪恕诚部长在水权问题上提出了很多开创性的主张,但是在“变化着的优先权”问题上,他的主张基本上符合上述理想模式。他认为要坚持用水效益优先原则:“一立方米水产生的经济效益,谁的效益好,就优先配置到谁那里去。”他进一步提出优先权顺序应当是不断变化的:“比如说粮食问题,粮食相对比较充裕时,与粮食紧张的情况下对农业用水的分配应该是不一样的。另外,用水还要考虑生态和社会的稳定等因素,因此优先权是变化的。”[33]“用水效益优先原则”主张政府不断甄别用水经济效益,根据效益高低排列水权优先顺序。如果真正赋予政府这个权力,寻租行为的泛滥将大大提高政府腐败水平。实际上,政府不断重排优先权序列,初始配置就永远不会结束,水权市场永远不会形成。即使政府按照用水效益优先原则一次性重排优先权顺序,其是否公平、效率,这也值得怀疑。这种理想模式是水权一次性进入市场的障碍。我国的出路就是像美国中西部那样凝固一个优先权顺序,无论它是否低效率、不道德、不公平。第三,水权排他性设计的结构性欠缺。美国中西部以流域为单位,在全流域大小河流上统一设置一个排他性的水权系统。我国仅仅水量统一调度制度能够产生排他性水权。其主要适用于黄河、黑河干流;仅仅在单一干流分配水权。这个差别很关键:前者能够建立水权制度;后者则不能。例如:黄河干流上,即使国家承认下游山东省有固定水量的水权份额,上中游地区在支流上仍然可以拦截水量优先保障其农业灌溉用水,这样山东省的水权份额不但得不到保证,而且会出现以下结果:首先,水权优先权被架空。上中游省份在支流上的灌溉用水权会剥夺山东省在干流上的生活、重要工业用水权。这样,《黄河水量调度管理办法》第10条的规定就没有任何意义了。[34]其次,干流水权交易失效。上中游省份可以出让干流水权份额给山东省,同时拦截支流水量补偿干流上取水份额的减少。该上中游省份无论转让的是比例水权、固定取水数额的水权,它都会把损失转嫁给其下游地区。这样干流水权交易就没有意义了。第四,重构水权排他性。我国应当在流域层次上建设排他性的水权系统,而且应当凝固一个固定取水量的水权优先权顺序。其一,干旱地区制度安排。以黄河流域为例:(a)国家可以完全取消比例水权;以枯水年为基准,沿黄各省/区/市获得固定水量的水权份额。丰水年份多余的份额,由黄河水利委员会拍卖。沿黄各省/区/市向下属地区分配固定水量的水权份额时,可以按照分水沟渠、管道上下游关系排列用水地区优先权顺序(初始配置中不考虑用水效益问题);也可以让用水地区签订和约,拟制一个优先权顺序(初始配置中考虑用水效益问题)。各地区内部用同样的方法分割固定水量的水权份额,排列优先权顺序。最低层次地区可以向私人用水户分割水权。由于黄河水利委员会有权分配黄河流域很多河流的水资源,[35]它可以把干流上的初始配置方法适用于沁河、金堤河、渭河等其他河流。这样,水权人行使排他权的方式是:在其所处的优先顺序上禁止其后水权人取水;在地区之间禁止其他地区取水超出该地区获得的固定份额。(b)为了保障干流下游地区水权份额,支流上可以设立优先于本地大多数取水权的干流生活、重要工业、冲沙、环境用水权份额,使得一部分支流水量必须进入干流。这样,下游地区在干流上的生活、重要工业用水权实际上就可以排除上中游地区在支流上的灌溉用水权了。这也是《黄河水量调度管理办法》第10条的水权优先权顺序所追求的目标。水权人行使排他权的方式是:干流用水地区、用水户主张优先权,禁止支流上的取水行为。初始配置结束后,各类水权人之间的交易活动可以重新配置水资源,改变自己水权份额的优先权地位、水权总量等。其二,丰水地区制度安排。以长江流域为例:(a)国家没有必要分配份额,只是把用水现状凝固下来就行了。长江水利委员会可以锁定金沙江、长江、汉江、乌江等各河段签发的许可证总量。丰水季节,它可以拍卖一些水,但是不得签发新的许可证。跨省河段,长江水利委员会要分配各省获得的许可证总量。省内,各河流上获得的许可证按照签发顺序排列水权优先顺序。水权人行使排他权的方式是:在省内禁止其后水权人取水;在省际禁止其他省取水超出该省获得的许可证总量。由于长江流域水资源供需矛盾不大,这个顺序没有实质意义。但是和美国先占原则一样,法律先把这个顺序肯定下来,以后几十、E百年水资源供需矛盾增大了,水权排他性会自动发挥作用。到时候,省内、省际排他权的行使方式和美国中西部基本相同。(b)支流上,长江水利委员会仍然要设置保障干流公共物品份额、干流生活和重要工业用水份额的水权,并让它们优先于支流上的大多数取水权。

  美国中西部水市场交易对象是永久性水权、季节性水权、合同水权、临时水权。作为私人物品,水权的交易主要是取水权交易。例如:1975—1984年,6个州提交的取水权永久转让申请有4917件。[36]这主要是私有水权交易。涉及州、城市的交易也增多了,例如亚利桑那州最近签署协议,把《科罗拉多河协定》、《波尔得峡谷工程法》分给自己的科罗拉多河引水份额分割一部分卖给加州、内华达州。随着加亚Imperial灌区节水技术的发展,

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